四、仲裁庭否定中菲两国存在通过谈判解决相关争端的协议，曲解《公约》第281条规定，错误行使管辖权

仲裁庭行使管辖必须符合《公约》第281条规定的前提条件。该条规定，如争端各方“已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下”，才适用《公约》第十五部分规定的争端解决程序（第281条第1款）。依据该条，本案仲裁庭要确立管辖权，关键是要查明中菲之间是否存在自行解决争端的“协议”，以及如果存在“协议”，该“协议”是否排除了包括仲裁在内的“任何其他程序”。

何谓《公约》第281条所称的“协议”？该条仅提及“协议”一词，没有对其形式作出任何限制性规定。根据1969年《维也纳条约法公约》第31条的规定，《公约》应按其文字通常含义解释。在《公约》第281条中，无论是动词形式的“协议”，还是名词形式的“协议”，其含义都是指意思表示一致或合意。该条强调合意行为本身，而非体现这种合意的形式或载体。只要存在当事方在自愿的基础上达成一致的行为，无论是口头还是书面，无论是采取条约还是其他国际文书的形式，无论表现为一个或多个文件还是一个或多个文件中的具体条款，都构成第281条所称的“协议”。如果当事方就自行选择争端解决方式达成了“协议”，依据《公约》，当事方即承担了按照“协议”行事的国际义务。

中菲之间存在《公约》第281条所称的“协议”。一系列中菲双边文件和中菲均参加的《南海各方行为宣言》（下称《宣言》），确认了双方通过谈判和磋商解决有关南海争端的共识，表明存在此种“协议”。

例如，1995年8月10日《中华人民共和国和菲律宾共和国关于南海问题和其他领域合作的磋商联合声明》指出，双方“同意遵守”下列原则，包括“有关争议应通过平等和相互尊重基础上的磋商和平友好地加以解决”（第一点）；“双方承诺循序渐进地进行合作，最终谈判解决双方争议”（第三点）；“争议应由直接有关国家解决”（第八点）等。

1999年3月23日《中菲建立信任措施工作小组会议联合公报》指出，“双方……同意通过协商和平解决争议”（第12段）。

2000年5月16日《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于21世纪双边合作框架的联合声明》第九点指出：“双方致力于维护南海的和平与稳定，同意根据公认的国际法原则，包括1982年《联合国海洋法公约》，通过双边友好协商和谈判促进争议的和平解决。双方重申遵守1995年中菲两国关于南海问题的联合声明。”

中菲之间关于以谈判方式解决有关争端的共识在地区多边文件中也得到确认。2002年11月4日，时任菲律宾外长布拉斯·奥普雷连同其他9个东盟国家外长和外交大臣，以及作为中国政府代表的时任中国外交部副部长王毅共同签署了《宣言》。《宣言》第4条明确规定，“有关各方承诺根据公认的国际法原则，包括1982年《联合国海洋法公约》，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议”。

此后，中菲两国领导人发表的多个双边文件都重申积极落实或遵守《宣言》相关条款，包括《宣言》第4条关于谈判解决有关争端的规定。2004年9月3日，时任菲律宾总统阿罗约对中国进行国事访问，双方发表《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府联合新闻公报》称，“双方一致认为尽快积极落实中国与东盟于2002年签署的《南海各方行为宣言》有助于将南海变为合作之海”（第16段）。2011年9月1日，菲律宾总统阿基诺对中国进行国事访问期间，双方发表《中华人民共和国和菲律宾共和国联合声明》，“重申将通过和平对话处理争议”，并“重申尊重和遵守中国与东盟国家于2002年签署的《南海各方行为宣言》”（第15段）。该《联合声明》再次确认了《宣言》第4条关于谈判解决有关争端的规定。

2014年8月1日，菲律宾外交部提出解决南海问题的倡议，要求各方遵守《宣言》第5条的规定，并且“全面、有效执行《宣言》”。

上述文件在提及以谈判方式解决有关争端时，反复使用了“同意”、“承诺”和“应”等措辞，确立两国之间相关义务的意图非常明显。这些条款一脉相承，确有创设国际义务的合意，表明双方就争端解决方式存在“协议”。

同时，中菲两国之间达成的《公约》第281条所称“协议”，已排除了包括仲裁在内的任何其他程序。《公约》第281条对如何“排除任何其他程序”未作规定。仲裁庭认为，“更合理的观点是第281条要求排除其他程序必须明示作出”（《裁决》第223段），这一观点难以成立。协议是否具有排他的效力，本质上取决于协议当事方的真实意图，而非作出意思表示的具体方式。正如南方蓝鳍金枪鱼案仲裁庭2000年所称，“缺少对任何程序的明示排除……不是决定性的”（裁决第57段）。中菲两国在双边文件和《宣言》中达成通过谈判解决争议的相关条款，其主要目的和意义就在于排除包括仲裁在内的第三方争端解决方式。

中菲双边文件和《宣言》第4条反复强调，在南海的争端必须由直接有关的主权国家通过谈判方式和平解决，显然排除了第三方争端解决程序。例如，1995年8月10日《中华人民共和国和菲律宾共和国关于南海问题和其他领域合作的磋商联合声明》第三点指出，“双方承诺循序渐进地进行合作，最终谈判解决双方争议”。这里的“最终”一词显然在强调“谈判”是双方唯一的争端解决方式，双方决定采用谈判方式的同时，就意味着排除了任何其他争端解决程序。2000年5月16日《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于21世纪双边合作框架的联合声明》第九点重申，“遵守1995年中菲两国关于南海问题的联合声明”。2009年8月18日，越南在致联合国秘书长的照会中明确指出，“所有关于南海的争端必须通过友好谈判解决，相关谈判应根据国际法，特别是1982年《联合国海洋法公约》和《南海各方行为宣言》进行”，这是《宣言》第4条具有排除其他程序意图的又一佐证。

中国遵循和平解决国际争端的原则，并尊重各国自主选择和平解决争端方式的权利。在涉及领土主权和海洋权益等问题上，坚持通过谈判协商和平解决争端，不接受任何第三方强制程序。这既是中国长期奉行的外交政策，也是中国政府的一贯实践，从无例外。坚持这一立场，不仅基于当事方“合意”是化解分歧的根本这一实际考虑，也与几千年来中国崇尚“和为贵”、“非讼”的文化传统一脉相承。在上述中菲双边文件和《宣言》的制订过程中，中国的这一立场始终是明确的，菲律宾及其他有关各方对此也十分清楚。

总而言之，中菲一系列双边文件和《宣言》相关规定构成《公约》第281条所称的“协议”，而且其排除适用任何其他程序，中菲两国据此承担了通过谈判解决争端的国际义务，而不得诉诸仲裁等强制争端解决程序。

仲裁庭认为，无论是中菲之间的双边文件，还是《宣言》，都不构成两国之间具有法律拘束力的协议（参见《裁决》第217段和第245段），并以此为由，认定中菲之间没有《公约》第281条所称的有关争端解决方式的“协议”，这是对“协议”含义的曲解。《公约》第281条所称的“协议”强调合意的行为，不拘泥于合意的形式，而仲裁庭却仅仅从意思表示的形式和载体方面来认定是否存在协议，忽视了合意行为本身即可构成“协议”这一根本，有悖《公约》相关条款的通常含义和立法精神。

五、仲裁庭错误裁定菲律宾就所提仲裁事项的争端解决方式履行了“交换意见”的义务

仲裁庭行使管辖权必须符合《公约》第283条规定的前提条件。该条规定，当事方在争端发生后，应迅速就以谈判或其他方式解决争端一事交换意见。该条体现了尊重当事方意愿的立法精神，以确保当事方有足够机会选择争端解决的方式。依据《公约》第283条和国际实践，交换意见应是针对《公约》解释或适用的事项，只能发生在争端产生以后，并且需要达到特定的标准。就本案而言，仲裁庭裁定菲律宾已履行了交换意见的义务，在法律上和事实上都不成立。

第一，仲裁庭混淆中菲交换意见的事项。中菲之间围绕南海问题所进行的意见交换，是针对黄岩岛、美济礁等南海岛礁的主权事项，以及对争议地区出现的突发事件进行管控的事项等，而非有关《公约》解释或适用的争端。例如，仲裁庭援引中菲1995年和1998年两轮磋商，以及中菲2012年4月关于黄岩岛问题的往来照会等，认定菲律宾已就有关事项履行了交换意见的义务。但正如仲裁庭所承认，上述两轮磋商讨论的是“有关南沙群岛主权和在美济礁的某些活动”（《裁决》第336段）。而且，上述中菲往来照会所涉事项的核心也是黄岩岛的领土主权问题。可见，中菲交换意见所针对的事项不是《公约》解释或适用的问题，因此不能认定菲律宾就仲裁事项履行了《公约》第283条规定的交换意见的义务。

第二，仲裁庭将所谓“争端”产生前的事实作为就该“争端”交换意见的有效证据。交换意见的行为只能发生在有关争端产生以后。仲裁庭在论证双方就“历史性权利”、岛礁地位等主要仲裁事项存在争端时，所援引的文件是2009至2011年双方的多份照会，暗含所谓“争端”最早产生于2009年。但是，在论证双方就这些“争端”交换意见时，所援引的磋商事实和往来照会多数都发生在2009年以前。虽然仲裁庭承认这些事实（参见《裁决》第336段），但是它最终仍然将这些行为认定为交换意见的行为（参见《裁决》第342段），这种做法极其荒谬。

第三，仲裁庭刻意降低履行交换意见义务的标准。由于《公约》规定了多种自愿和强制争端解决方式，为使当事双方彼此了解所选择的争端解决方式，当事方确有必要就此交换意见。在“查戈斯海洋保护区案”裁决中，仲裁庭认为《公约》第283条的目的是“确保一国不会因被突然卷入强制程序而感到意外”，该条“要求有关争端的存在足够清晰，从而使当事双方意识到它们之间的分歧事项”（裁决第382段）。

同时，第283条作为《公约》规定的自愿选择程序的一部分，是适用强制程序的前提条件，体现了当事方自行选择方法优先的立法精神。该条所称的“交换意见”不仅是当事方必须履行的《公约》义务，而且是一项优先义务。因此，履行第283条所规定的义务应确保当事方有足够机会自愿选择争端解决方式。有关的交换意见应是针对争端的解决方式进行了有意义的、实质的交换意见。正如拉奥法官2003年在国际海洋法法庭马来西亚-新加坡围海造地案有关临时措施的命令中指出，“交换意见的要求并非一个空洞的形式”（个别意见第11段）。在南方蓝鳍金枪鱼仲裁案中，仲裁庭在确认双方已经进行了“长时间、激烈和严肃的谈判”之后，认定当事方履行了交换意见的义务（裁决第55段）。

本案中，仲裁庭却将履行交换意见义务的门槛降得很低。例如，仲裁庭仅仅凭着菲律宾于2012年4月26日致中国的照会，以及中国在三天后的复照，就认定菲律宾就黄岩岛相关事项履行了交换意见的义务（参见《裁决》第340至342段）。姑且不论上述中菲往来照会所涉事项的核心是黄岩岛的领土主权问题，而非有关《公约》解释或适用的争端，仲裁庭这种关于履行交换意见义务的认定标准使得《公约》第283条的规定形同虚设。

六、仲裁庭有违客观公正，背离了《公约》争端解决机制的目的和宗旨，破坏了《公约》的完整性和权威性

（一）仲裁庭适用法律和认定事实有违客观公正

《公约》是个“一揽子协议”，其序言明确指出，“各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的，有必要作为一个整体来加以考虑”。第三次联合国海洋法会议主席许通美大使在《公约》通过后也称，“《公约》包含了一系列妥协和许多一揽子方案……它们构成一个不可分割的整体，此即为何《公约》规定不得作出保留。因此，各国不能取其所好、弃其所恶”（第三次联合国海洋法会议，第185场全体会议，会议记录，文号U.N. Doc.A/CONF.62/SR.185，第14页第53段）。仲裁庭孤立地解释和适用相关条款，将岛礁地位及其海洋权利既与岛礁主权相“切割”，又与海域划界相“切割”，损害了《公约》的整体性。

仲裁庭在解释和适用规则方面采取双重标准。裁决在援引相关国际仲裁案例时，刻意回避对菲律宾不利的多数意见，反而采用对其有利的少数意见（参见《裁决》第223段）。仲裁庭虽声称将《中国立场文件》作为对管辖权问题的抗辩，但实际上完全无视或忽略中国的观点，没有依据《公约》尽职保障不参与仲裁国家享有的程序和实体权利。裁决违背《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释规则，没有按照《公约》的规定和立法原意解释第281条、第283条、第298条等相关条款，损害了《公约》的有效性。

仲裁庭认定事实明显偏颇。仲裁庭对有利于中国的事实或视而不见，或一带而过，故意贬低其权重。例如，仲裁庭无视中国南沙群岛一直被作为整体对待的事实，执意处理南沙群岛中有关单个岛礁的地位及其海洋权利问题（参见《裁决》第169至171段）。仲裁庭无视菲律宾背弃中菲通过谈判解决海洋争端共识的基本事实，轻率地否定两国间协议的效力。这些做法严重违背了公平正义的国际法治精神。

仲裁庭没有践行采信证据的国际通行规则。国际法院认为，在查明相关诉求“在事实上确有根据”时，须具备“有说服力的证据”。如果某一当事方不出庭，该标准也不能降低（1986年尼加拉瓜-美国军事和准军事活动案，判决第28至29段）。这一标准也适用于案件的初步反对阶段。国际法院还指出，“当事方提出某一事实以支持其主张时必须证明该事实，这是一条得到本法院司法实践确认的一般法律原则”（2008年马来西亚-新加坡白礁案，判决第45段）。本案仲裁庭在其《程序规则》中也规定，“仲裁庭应确定有关证据的可采性、关联性、客观性和证明力”（《程序规则》第22条第7款）。但仲裁庭并未遵循上述规则，特别是其认定证据的标准不明确，采信的证据缺乏说服力。例如，仲裁庭在分析菲律宾有关“历史性权利”和岛礁地位的诉求时，采信了完全不具有关联性和证明力的证据，错误认定相关诉求构成两国有关《公约》解释或适用的争端（参见《裁决》第164至171段）。再如，仲裁庭在分析菲律宾是否已履行交换意见义务时，采信了菲律宾提供的中菲双边磋商单方记录这一缺乏客观性和证明力的材料（参见《裁决》第334段、第337段），根本不能令人信服。

（二）仲裁庭越权管辖损害缔约国自行选择争端解决方式的权利及其优先性

《公约》确立了自愿程序优先、强制程序补充的“双层”争端解决机制（参见托马斯·门萨，《1982年〈联合国海洋法公约〉的争端解决制度》，载《马克斯·普朗克联合国法年刊》1998年，第309页；田中嘉文：《国际海洋法》，剑桥大学出版社2015年第2版，第420页）。当事方应该优先通过其自愿选择的和平方式，解决有关《公约》解释或适用的争端。只有在当事方通过自愿选择程序不能解决争端，并符合一定条件的情况下，才能提交第三方强制程序。

争端当事方是争端解决程序完全的主人。《公约》首先确认第十五部分有关争端解决的任何规定均不得损害当事方自行选择争端解决方式的权利（第280条），并规定国家在诉诸强制程序之前有权自由选择争端解决方式，既可选择《联合国宪章》第33条第1项规定的和平解决争端方式（第279条），也可诉诸《公约》规定的当事方自愿选择的争端解决方式，包括当事方有义务交换意见（第283条），有权协议自行选择争端解决程序（第281条），还可通过条约选择有拘束力的裁判方法解决争端（第282条），以及允许缔约国通过声明将海域划界等事项排除适用强制程序（第298条）。《公约》还规定，适用强制程序须以诉诸当事方自行选择程序仍未解决争端为前提，并以《公约》规定的限制和例外为限（第286条）。这些条款充分体现了《公约》尊重和保障当事国自行选择争端解决方式的权利，以及当事方自愿选择程序的优先性。英国国际法学者丘吉尔和洛指出，“重要的是要意识到，那些强制程序居于次要地位”，“只有在当事方通过自主选择的解决方式不能解决争端的情况下，《公约》精巧的强制争端解决条款才能发挥作用”（罗宾·丘吉尔、沃恩·洛：《海洋法》，曼彻斯特大学出版社1999年第3版，第454页）。

特别需要指出的是，《公约》第298条允许缔约国随时声明，排除第三方强制程序对海域划界等争端的适用。这充分表明，在海域划界等与国家主权利益密切相关的问题上，《公约》给予缔约国更大的自由来选择争端解决方式。因此，仲裁庭在行使管辖权时，必须保持必要的审慎，切实保障当事方自行选择争端解决方式的权利。

然而，本案仲裁庭为了确立其对案件的管辖权，不仅没有采取审慎态度，反而竭力擅自扩权、滥权，极力降低《公约》附件七所规定仲裁程序的适用门槛，不承认中菲之间就通过谈判解决有关争端所达成的协议，刻意缩小中国2006年声明所排除事项的范围。这种做法开启恶劣先例，可能引发有关海洋争端的“滥诉潮”，不仅损害中国的重大合法权益，而且其影响超出当事方的范围，损害所有缔约国依照《公约》和平解决争端的重大利益，特别是各国自主选择争端解决方式的权利，还将危害国际海洋法律秩序，危害国际社会的整体利益。

（三）仲裁庭背离了《公约》争端解决机制的根本目的

争端解决机制作为《公约》确立的当代海洋法律秩序的组成部分，其根本目的在于和平解决争端。《公约》序言称，“本公约缔约各国，相信在本公约中所达成的海洋法的编纂和逐渐发展，将有助于……巩固各国间……的和平、安全、合作和友好关系”。《公约》第十五部分专门规定了“争端的解决”，其中第279条规定各缔约国应按照《联合国宪章》第2条第3项规定的和平解决争端原则及其第33条第1款规定的和平解决争端的方式，解决有关《公约》解释或适用的争端。仲裁庭在解决有关《公约》解释或适用的争端时，应立足于定分止争，实现《公约》和平解决争端、促进国家间友好合作关系的目标。

要实现上述目标，关键是要善意、全面、完整地解释和适用《公约》关于争端解决机制的规定。在涉及国家领土主权等核心利益的问题上，没有任何一个国家会接受一个并非由其自愿选择的第三方机制的强制管辖，更不会接受由这种机制强加的解决方案。如果《公约》争端解决机制被滥用，有关仲裁机构执意处理其无权管辖的陆地领土主权问题，则不仅不可能达到解决争端的目的，相反只会激化矛盾，使形势进一步复杂化。

本案中，菲律宾非法提起仲裁的目的，根本不是为了真诚地解决中菲之间关于南海问题的争端，而是为其谋取在南海的非法利益制造筹码。仲裁庭纵容菲律宾的非法行径，越权管辖，致使中菲之间有关南海问题的矛盾不仅没有化解，反而更加突出；南海的局势不是趋向缓和，而是更加紧张。这些行为与《公约》和平解决争端的根本目的背道而驰。

综上所述，仲裁庭对菲律宾所提诉求确立管辖权是完全错误的。仲裁庭越权管辖已超出《公约》所赋予的职权范围，仲裁庭罔顾事实，曲解法律，显失公正，违反审慎原则，其所作裁决完全是一项政治性裁决。已有不少中国和外国国际法学者对仲裁庭越权管辖提出质疑。非法行为不产生权利。仲裁庭对于其明显没有管辖权的事项非法确立管辖权，以此为前提所进行的任何程序及其所发表的任何观点，都不具备合法性基础。无论仲裁庭最终就案件实体问题作出何种裁决，当然都不具有任何法律效力。中国不接受、不参与仲裁，不承认任何裁决，有理有据，恰恰是维护和捍卫国际法的正义之举。